L’acte d’avocat- Par Maître M’bareck El Hacen Sall

Me_SALL_avocatIl est du propre des juristes de susciter la polémique, le débat, de bousculer les habitudes aussi. C’est le signe que tout va pour le mieux et que du débat (fécond) jaillira forcément la lumière.
Il est cependant hors de question, pour moi, de soumettre les honorables lecteurs du site d’information Cridem à la punition ennuyeuse que peut revêtir un article académique sur une question du droit, surtout lorsqu’il est sujet d’un éventuel et supposé conflit de lois.
Cela va requérir un aller-retour incessant entre des dispositions légales, lesquelles vont renvoyer continuellement vers d’autres dispositions, obligeant le rédacteur et le lecteur à un interminable et lassant exercice, parfois source de confusion, plutôt que de clarté. Pour cette raison, j’ai préféré aller droit au but, selon une méthodologie simple, objective et loin de tout parti pris.
L’article 116 nouveau du Code de Commerce mauritanien ne constitue pas une anomalie législative, en ce qu’il corrige et normalise l’acte juridique (I). Il n’octroie pas aux avocats un droit d’authentification des actes, lequel demeure soumis aux notaires conformément au code des notaires (II). Enfin, la Mauritanie reste beaucoup trop prudente comparée aux autres familles du droit, quant à la modernisation des professions libérales juridiques et judiciaires (III)

I/ Normalisation de l’acte juridique

L’article 116 précité dispose que : « Tous les contrats relatifs au fonds de commerce, ainsi que les mains-levées de nantissements et les contrats dont la loi impose la conclusion par actes authentiques sont, sous peine de nullité, rédigés par des avocats en exercice, à l’exception des contrats conclus par l’Etat, les collectivités locales et les établissements publics à caractère administratif ».
Il n’a jamais été question pour le législateur d’offrir aux avocats le luxe d’authentifier des actes, c’est-à-dire leur donner force probante. Il s’agit, ni plus ni moins de rédaction d’actes sous seing privés au profit des parties à un contrat. Dire qu’un avocat a le droit de rédiger un acte n’a d’ailleurs rien de bien révolutionnaire, dès lors qu’il est couramment et très humblement sollicité pour cette rédaction par les parties et qu’il ne l’a jamais fait gratuitement.
L’avocat est un professionnel du droit lequel, eu égard à son profil, son expérience et sa bonne connaissance des méandres cachées du monde des affaires, demeurera la personne la mieux indiquée pour donner à l’acte juridique son âme, sa quintessence et la plénitude de ses effets. La seule innovation, pourtant très mince que le législateur a apporté dans ce nouvel article c’est celui de rendre obligatoire le recours à l’avocat en exercice, pour la rédaction d’un type bien déterminé d’actes commerciaux. Ainsi, seront désormais frappés de nullité ces contrats non rédigés par des avocats en exercice, lorsque ces contrats doivent par la force de la loi être authentiques. La norme juridique vient donc normaliser l’acte juridique car en effet, les notaires ne sont pas habilités à rédiger les actes qu’ils sont amenés à authentifier, quand bien même ils en aient la compétence requise (n’oublions pas que parmi les notaires figurent d’anciens avocats bien compétents) et aucune disposition dans le code des notaires ne prévoit cette possibilité.
D’aucuns avancent que cette nouvelle disposition doit faire l’objet d’un décret d’application, pour en clarifier les modalités. Cette affirmation découle d’une absurdité évidente car elle sous entendrait que tous les articles du Code de Commerce et des autres Codes doivent être explicités par des Décrets, ce qui est insensé, matériellement irréalisable et inutile.

L’acte authentique, privilège du notaire

Mis à part les actes passés directement par devant la juridiction compétente, seuls les actes faits devant notaires font foi, jusqu’à preuve du contraire. Il est même bien établi (en matière civile notamment) que l’acte authentifié par devant notaire est revêtu de la même force probante que le jugement définitif (il s’exécute sans besoin de passer par une audience contradictoire). Cette situation n’a pas changée d’un iota. Certains contrats sont obligatoirement notariés, il en ait ainsi des baux commerciaux, des contrats de vente de fonds de commerce, des promesses d’hypothèque, des gages et nantissement, du transfert des parts sociales…la liste est longue.
Il est étonnant que certains notaires professionnels aient réservé un accueil mitigé à ce nouvel article alors qu’il contribue substantiellement à les protéger. En effet ces notaires sont désormais déchargés de toute responsabilité ayant trait à la rédaction des actes. Cette responsabilité civile pèse désormais sur les auteurs de la rédaction, en l’occurrence les avocats. L’article 116 in-fine stipulant que « toute personne dont les droits ont été atteints en raison de la violation des dispositions du présent article a le droit d’agir en réparation contre le rédacteur de l’acte ».

Législations comparées

Est-il nécessaire de souligner que l’équivalent de cet article existe en France sous l’empire de n° 2011-331 du 28 mars 2011 et en Tunisie sous le Décret-loi 79/2011 et que le législateurs dans ces pays sont allés bien plus loin que notre législateur. Le Décret-loi en Tunisie dispose dans son article 2 que : « L’avocat est investi d’une compétence exclusive en matière de rédaction des statuts des sociétés, de l’augmentation ou de réduction de leur capital, chaque fois qu’il s’agit d’un apport en fonds de commerce. Il est aussi exclusivement compétent en matière de rédaction des contrats et des actes translatifs de propriété immobilière et des contrats d’apports immobiliers dans le capital des sociétés commerciales, sans toutefois empiéter sur le domaine, réservé par la loi, aux notaires et aux rédacteurs d’actes relevant de la conservation de la propriété foncière. Les actes effectués par une personne autre que celles susmentionnées sont nuls et non avenus.
Notre législateur a été prudent et hésitant à plus d’un égard : d’abord il faut que le rédacteur de l’acte soit un avocat en exercice, ensuite que le contrat dont il s’agit rentre dans la catégorie des actes dont la loi exige l’authentification, enfin que cet avocat se plie aux mentions déterminés dans le Code de Commerce, sous peine d’engager sa responsabilité civile.

Conclusion

Le débat engagé autour de cette question relève, à mon humble avis, beaucoup plus d’intérêts croisés entre certains établissements et bureaux de notaires que d’un véritable débat juridique en rapport avec un quelconque conflit de lois. Le législateur à fait un gros effort de normalisation qui reste malheureusement insuffisant, eu égard aux autres législations des pays voisins.

Source : Maître M’bareck El Hacen Sall

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